La presentación de un alcance con nueve nuevas preguntas a la Corte Constitucional estuvo marcada por un curioso incidente. Aunque el subsecretario de Gobierno, Esteban Torres, anunció que ya había enviado el documento, la Corte aclaró que no habían sido ingresadas las preguntas, a pesar de la profusa difusión de un borrador del documento de 111 páginas que contiene la fundamentación de los temas que el Gobierno pretende someter a consulta popular, algo que está a la espera de que la Corte Constitucional emita un control de constitucionalidad, a cargo de la jueza Teresa Ñúquez. Entre tanto, varios ciudadanos, como Henry Llanez, ya han ingresado amicus curiae en la Corte, durante la semana anterior, para aportar con algunos elementos al debate planteado.
La consulta debe recibir un dictamen de la Corte Constitucional, que debe determinar si lo que se pregunta está dentro del marco de la Constitución vigente, algo que se espera ocurra dentro de las próximas semanas. La Corte podría considerar que algunos temas no deben consultarse sino procesarse por medio de reformas legales en la Asamblea o podría de plano objetar algunos de los temas planteados en el documento.
Pero a diferencia del primer tramo enviado por el Gobierno, en esta ocasión las nuevas preguntas se parecen más a un referendo, al incluir textos concretos de reforma legal en sus anexos. Analizamos algunas de las reformas y rutas legales que planea proponer el Gobierno.
1 • Los contornos legales de eliminar la prohibición de extraditar a los ecuatorianos
La consulta insiste en la pregunta que se refiere a permitir la extradición de los ecuatorianos, algo que actualmente prohíbe la Constitución. Este tema ya fue planteado durante el gobierno de Guillermo Lasso, quien intentó posicionar entre la población que extraditar a Estados Unidos a algunos cabecillas del narco local sería una clave para combatir la inseguridad.
De ahí que el Gobierno de Noboa empieza su nueva batería de preguntas con ésta: ¿Está usted de acuerdo con permitir la extradición de ecuatorianos, con las condiciones, requisitos, restricciones e impedimentos establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales y en la Ley, enmendando la Constitución y reformando las leyes, conforme el Anexo 1?
El cambio más significativo en este tema, de ser aprobado, tendría lugar en el artículo 79 de la Constitución, que de prohibir la extradición debería decir: “Art. 79.- La extradición se solicitará y se concederá de acuerdo con las condiciones, requisitos, restricciones e impedimentos establecidos en esta Constitución, los instrumentos internacionales de los que es parte el Ecuador y, en lo no regulado en aquéllos, por la Ley. La extradición se concederá por los jueces establecidos en la Ley, a solicitud de autoridad competente, por delitos tipificados como tales por la legislación ecuatoriana y con la condición de no aplicarse la pena de muerte y otras inhumanas, crueles o degradantes. No se concederá la extradición por delitos políticos y conexos, con la exclusión del terrorismo, los delitos contra la humanidad y otros establecidos en los convenios internacionales.” El anexo incluye también una reforma a una ley secundaria relacionada con el tema.
En Colombia se permite la extradición de los capos del narco hacia Estados Unidos. Es el caso del jefe del Clan del Golfo, Dairo Úsuga David, alias Otoniel.
En la argumentación jurídica, que contiene el anexo 1 del documento del Gobierno, se destaca que la garantía de no extradición para ecuatorianos por nacimiento fue introducida en el país en la Constitución de 1945, pero que países como Argentina, Chile, Colombia, México, República Dominicana y Uruguay, sí permiten la extradición de sus connacionales, para que sean juzgados por los estados en cuyos territorios hayan ocurrido los hechos.
En el anexo, el Gobierno precisa que la extradición que propone no aplicaría para delitos políticos, salvo en los casos de terrorismo, así como tampoco en casos de delitos puramente militares o religiosos, o relacionados con cuestiones raciales, políticas o de orientación sexual. En resumen, para el Gobierno, es necesario eliminar la no extradición de la Constitución, lo que en su opinión no significa una violación de los derechos fundamentales.
Pero en la consulta anterior, casi seis de cada diez votantes le dijeron no a esta propuesta, lo que para el abogado Mauricio Alarcón no invalida la posibilidad de volverlo a consultar. Alarcón consideró que este tema debe ser debatido en el marco de la actual consulta.
2 • La reforma a la extinción de dominio: no será necesaria sentencia
Aunque la Ley de Extinción de Dominio es relativamente nueva, el Gobierno plantea una reforma para, según sostiene, hacerla más efectiva. La pregunta dos del nuevo paquete dice: ¿Está usted de acuerdo en que se enmiende la Constitución y se reforma la Ley Orgánica de Extinción de Dominio para que se permita despojar a los delincuentes de los activos de origen ilícito, delictivo o injustificado, conforme se detalla en el Anexo 4?
En este tema, el Gobierno sostiene que es necesario modificar tanto la Constitución cuando la Ley de Extinción de Dominio, pues asegura que «las limitaciones a la versión original de la Ley Modelo de Extinción de Dominio han generado que la normativa vigente en el Ecuador sea de escasa o nula utilidad. La exigencia de contar con una sentencia condenatoria ejecutoriada, así como la reducida cantidad de delitos en que se puede ejercer y el plazo de imprescriptibilidad de 15 años impide alcanzar los objetivos que en el derecho comparado si ha logrado la extinción de dominio».
Por ello, el Gobierno sostiene que «es preciso dotarle a la normativa comentada de rango constitucional, y de igual forma eliminar todas las restricciones previamente anotadas para lo cual desde el art. 195 que regula a la Fiscalía -sujeto procesal en dichas causas- se requiere determinar las características de la extinción de dominio».
Con estos criterios, el Gobierno propone un nuevo texto para el artículo 195 de la Constitución, que debería decir, entre otras cosas que «La Fiscalía realizará la investigación patrimonial y será sujeto procesal en los juicios de extinción de dominio, que será imprescriptibles y recaerá sobre bienes de procedencia injustificada, de origen o destino ilícito por cualquier delito, y si aplicará sin necesidad de que se haya dictado previamente una sentencia condenatoria ejecutoriada», lo que fue medular en el debate de esta norma, pues se discutió si estaba afectando la presunción de inocencia.
3 • La lucha contra la minería ilegal
En su documento, el Gobierno hace referencia a los problemas que plantea la minería ilegal. Sobre esta problemática, el Gobierno destacó que «Durante los últimos años, las organizaciones criminales han visto con buenos ojos la minería ilegal, convirtiéndola en una actividad lucrativa y con alcance internacional. Se han impulsado nuevos esquemas de lavado de activos utilizando empresas lícitas como ilícitas moviendo dinero a través de los diferentes sistemas financieros y bancarios». Eso lleva a la pregunta sobre esta problemática: ¿Está usted de acuerdo que, para erradicar la minería ilegal se declaren a las zonas mencionadas en el anexo 5, como territorios de interés nacional, con la finalidad de evaluar, por una sola vez, la pertinencia de revocar concesiones mineras, para garantizar el correcto aprovechamiento de recursos minerales y combatir el crimen organizado?
En provincias como Esmeraldas, la minería ilegal moviliza maquinaria y logística. Foto: Mongabay Latam. Christian Terán.
El Gobierno explica aquí que «La declaratoria de interés nacional sobre áreas geográficas en donde se identifique la presencia de minería ilegal, persigue la protección de bienes jurídicos superiores como los de (i) seguridad (ii) derechos de la naturaleza (iii) derecho al ambiente sano; entre otros. De esta manera se protegerán, adicionalmente, las inversiones de la minería legal los cuales deberán servir para el cumplimiento de objetivos de largo plazo, que estén más allá del presente período de gobierno, es decir, que sean asumidos por el país como políticas de Estado, y cuyos resultados redunden en beneficio de las presentes y futuras generaciones».
Sobre el mecanismo que se podría adoptar en este tema, se precisa que «sobre la base de la información provista por el Ministerio de Energía y Minas, el Presidente de la República emitirá un Decreto Ejecutivo en el que se determinen los territorios declarados de interés nacional; y, se dispondrá al Ministerio de Energía y Minas y a la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales No Renovables, la realización, por única vez, de una evaluación, a través de la cual se determine la pertinencia de revocar concesiones mineras otorgadas en dichos territorios».
El Gobierno señala también que hay por lo menos cuatro zonas del territorio nacional con alta presencia de minería ilegal: Esmeraldas (San Lorenzo), Carchi e Imbabura (Buenos Aires), Napo (Yutzupino), Zamora Chinchipe (Chinapintza) y Morona Santiago; y varias localidades de Azuay, El Oro y Loja.
4 • Más facultades para el Presidente de la República
Aunque durante la última década se ha hablado de hiperpresidencialismo y de las grandes atribuciones que tiene el jefe del Estado (asociándolas generalmente con la legislación correísta) el Gobierno de Daniel Noboa pone sobre el tapete un tema que podría significar que el Ejecutivo imponga la agenda legislativa, por medio de leyes «urgentes» un mecanismo que actualmente solo aplica para la materia económica.
Las leyes «urgentes», en la actualidad, solo se puede referir a temas económicos y deben ser tratadas en un plazo máximo de 30 días, pues de lo contrario, las normas entran en vigencia sin el pronunciamiento del Legislativo, por medio de llamado ministerio de la ley.
Pero la propuesta del actual Gobierno busca darle al Ejecutivo una nueva potestad: ¿Está usted de acuerdo con permitir que el Presidente de la República pueda calificar de urgentes proyectos de ley que no solo se refieran a la materia económica, enmendando la Constitución y reformando las leyes, conforme el Anexo 6?
Daniel Noboa propone que el presidente pueda enviar proyectos urgentes sin limitación alguna. Foto: Presidencia de la República
Para poner en vigencia este tema, se requiere modificar el artículo 140 de la Constitución, que recoge textos constitucionales originados en una reforma en 1983 de la Constitución de 1978, que simplemente significan dejar totalmente abierta la potestad del Gobierno de enviar leyes urgentes.
Simplemente, al eliminar de la Constitución la precisión de que se trata solamente de «materia económica», al igual que de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, prácticamente cualquier tema podría ser impuesto por el Gobierno a los legisladores, que deberán abandonar su agenda para tratar los proyectos urgentes. Según el régimen, en países como Chile, Colombia, Brasil y Uruguay el presidente de la República está facultado para calificar la urgencia de los proyectos, que deben ser atendidos por el Legislativo en un plazo definido.
Al respecto, el Gobierno precisa que «Si bien lo económico es un problema que se mantiene en nuestro país, en esta época, las complicaciones han variado y se han diversificado y, sin duda, en el futuro, también cambiarán, según las necesidades que se van presentando en el transcurso del tiempo, varias de las cuales deben tener una respuesta legislativa oportuna e inmediata. De este modo, hoy, lamentablemente, estamos viviendo una crisis de seguridad, a partir de varias aristas y situaciones, que requieren de un urgente tratamiento legislativo».
5 • Los indultos a la carta
Una de las preguntas que más dudas sobre su viabilidad legal ha despertado tiene que ver con la posibilidad de que el presidente de la República pueda conceder indultos en causas penales a los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Policía, así como a los del Cuerpo de Vigilancia Penitenciaria, «durante la sustanciación de las causas penales», es decir, antes de que haya una sentencia, en los juicios por el uso de la fuerza contra detenidos.
En los considerandos de esta propuesta, el Gobierno sostiene que «es preciso regular un tipo de indulto exclusivo para las fuerzas del orden que no requiera del cumplimiento de dichos requisitos» y menciona entre los requisitos que el proceso penal haya concluido con una sentencia condenatoria.
Y para lo que considera una cuestión prioritaria, el Gobierno propone preguntar: ¿Está usted de acuerdo con permitir que el Presidente de la República pueda conceder indultos durante la sustanciación de las causas penales a los servidores de Policía Nacional, Fuerzas Armadas, o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria a quienes se haya imputado un delito relacionado con el uso de la fuerza en contra de sospechosos de delitos, de acuerdo con el Anexo 7?
Y a continuación propone un texto que consiste en una reforma del artículo 74 del Código Orgánico Integral Penal, que sostiene que «Excepcionalmente, el indulto si podrá concederse durante la sustanciación de la causa penal a la a o el servidor de Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria a quienes se haya imputado un delito relacionado con el uso de la fuerza en contra de sospechosos de delitos. El indulto no acarreará ninguna consecuencia jurídica negativa a sus beneficiarios, ni podrán ser desvinculados del servicio público por dicha causa. La solicitud se dirigirá a la o al Presidente de la República o a la autoridad que designe para el efecto, quien evaluará si la solicitud es o no procedente. Si la solicitud es negada, se podrá presentar nuevamente si ha transcurrido por lo menos un año más de cumplimiento de la pena y si se ha observado conducta ejemplar».
El Gobierno dice que apoyar a los policías y militares pasa por indultos presidenciales sin fórmula de juicio. Foto: Policía Ecuador
Es decir, el presidente podría declarar un indulto a su criterio antes de que termine el juicio y haya sentencia, en delitos que podrían significar la muerte de personas. La curiosa normativa implicaría también que el proceso penal contra un militar o policía acusado de abusos sería simplemente anulado por decisión presidencial.
Según el Gobierno, está decisión, de la que no hay ningún fundamento en el derecho comparado (en países como Estados Unidos, el indulto presidencial requiere que haya terminado ya el proceso penal) es una muestra de «apoyo» a los uniformados cuyo propósito es evitar que se perjudiquen «sus carreras profesionales» como consecuencia de su detención y procesamiento.
6 • El control de las acciones constitucionales con nuevos jueces
La potestad que actualmente tienen todos los jueces de la República de conocer acciones constitucionales ha llevado a casos insólitos. Jueces de remotos cantones han tomado medidas con alcance nacional que han consistido en liberaciones polémicas o en beneficios alegando derechos constitucionales para detenidos. También, les han permitido intervenir en la política nacional, concediendo amparos a favor de bandos en disputas políticas al interior de la Asamblea Nacional o del Consejo de Participación Ciudadana.
De ahí que varios colectivos, como Voces por la Democracia o el movimiento Democracia Sí, habían planteado la necesidad de crear jueces especializados en materia constitucional, lo que impediría que se cometan este tipo de irregularidades por parte de cualquier juez del interior del país. En teoría, el actual marco legal busca que cualquier persona pueda acudir ante cualquier juez del país en busca de tutela constitucional, por lo que todos los jueces tienen actualmente esa competencia, pero la propuesta del Gobierno podría modificar la situación. En efecto, el Gobierno plantea preguntar: ¿Está usted de acuerdo con el establecimiento de judicaturas especializadas en materia constitucional, tanto en primera como en segunda instancia, para el conocimiento de las garantías jurisdiccionales que les corresponda, enmendando la Constitución y reformando la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales de acuerdo con el Anexo 8?
El Gobierno destaca en su documento cómo «la falta de experiencia y conocimiento de muchos jueces, además, ha contribuido a un problema que se ha vuelto de dominio público: el abuso sistemático de las garantías jurisdiccionales, principalmente en lo relativo a las acciones de protección, medidas cautelares y acciones de hábeas corpus», lo que configura «un abuso del derecho, sancionado en el artículo 23 de la Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la propia Corte Constitucional ha debido seleccionar y revisar varios casos para dictar precedentes y disponer sanciones».
De ahí que propone una reforma al artículo 86 de la Constitución, que establece que la competencia de los jueces especializados será en función del lugar en donde ocurren los hechos (es decir, si se trata de un conflicto en la Asamblea, se debería presentar en Quito) y también que en las cortes provinciales, en cada capital de provincia, deberá haber una sala especializada de lo constitucional.
La aprobación de esta pregunta significaría que haya jueces especializados solo para temas constitucionales en cada cantón, en primer instancia, y que en la segunda instancia se recurra a las cortes provinciales.
7 • La promoción de la inversión extranjera: dar de baja el artículo 422 de la Constitución
Para el Gobierno, el artículo 422 de la Constitución, que pone límites a la posibilidad de que el Estado se someta a la jurisdicción de tribunales de arbitraje extranjeros es un problema para la inversión privada.
De hecho, el Gobierno cree que «es un obstáculo a la inversión extranjera porque impide ofrecer a los inversionistas un entorno de seguridad jurídica como si lo hacen otros países que mantienen tratados bilaterales de protección de inversiones y reglas de sujeción a los arbitrajes internacionales» y agrega que» se ha señalado que el Estado ecuatoriano no podría someter conflictos con inversionistas a un arbitraje internacional y por ello han sido declarados inconstitucionales varios tratados de protección de inversiones, hecho que ha colocado en situación de desventaja al país frente a otros que sí protegen a los inversionistas extranjeros mediante estos instrumentos internacionales y la previsión de arbitrajes para resolución de eventuales conflictos».
Aunque la Constitución lo prohíbe, varios acuerdos de inversión, sobre todo en materia petrolera, firmados antes de 2008, sí tenían esa posibilidad, lo que ha permitido que empresas transnacionales demanden al Ecuador en ese tipo de tribunales, con resultados generalmente adversos al interés nacional, pues el país ha sido condenado al pago de millonarias indemnizaciones como consecuencia de incumplimientos de contratos.
Las experiencias del Ecuador en arbitrajes internacionales son desastrosas: activistas protestan en Estados Unidos contra Chevron en el caso de nuestro país. Foto: Cancillería
De ahí que el gobierno pretenda preguntar: ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano promueva la inversión extranjera y reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales, de manera que se ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización, de acuerdo con el Anexo 9?
En su lugar, el documento propone que el artículo 422 de la Constitución diga: «El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo» lo cual significa una liberalización total para que los contratos con inversionistas extranjeros se sometan a tribunales de arbitraje internacional.
En el artículo actual, se prohíbe que el Estado ceda su jurisdicción soberana en materia comercial, lo que significa que los inversionistas deben recurrir a la justicia nacional en caso de controversias con el Estado.
8 • El retorno de la justicia militar, pero sin uniforme
En la línea de un grupo importante de las preguntas de la consulta de Noboa, y explicada con la necesidad de «apoyar» a militares y policías, el Gobierno retoma una vieja demanda de los sectores castrenses: que se retome de alguna manera el concepto de la justicia militar y policial, una suerte de tribunales en donde los uniformados tenían una jurisdicción propia en la que eran juzgados con su propio Código Penal. Pero como en la actualidad sería impracticable volver a los tribunales de uniformados, se plantea algo que las defensas de policías acusados de abusos en el servicio ya habían planteado: una justicia «especializada» solo para procesar uniformados, alegando el desconocimiento de los jueces civiles en la naturaleza de los actos de servicio.
De ahí que el Gobierno propone preguntar: ¿Está usted de acuerdo con que el personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respetando el principio constitucional de unidad jurisdiccional, en el caso de los delitos cometidos dentro de su misión, sean juzgados en todas las etapas procesales por jueces especializados exclusivamente en materia penal militar y policial, pertenecientes a la misma Función Judicial a través de legislación específica, de acuerdo con el Anexo 10?
Foto: Presidencia de la República
Para encontrarle una salida jurídica a esto, el Gobierno no plantea ninguna reforma, pues según destaca, hasta la fecha no se cumple una transitoria de la Constitución de Montecristi, que si bien eliminó los tribunales de justicia militar y policial, declarando la unidad jurisdiccional, dispuso que se conforme una justicia especializada para los uniformados.
De ahí que se proponga que «La Asamblea Nacional y el Consejo Nacional de la Judicatura, en un plazo de 45 días, deberán reformar el Código Orgánico Integral Penal y expedir la ley penal y la ley de procedimiento penal en materia militar y policial; y, la regulación para la implementación y conformación del sistema de justicia para el juzgamiento al personal militar y policial para los delitos cometidos dentro de su misión constitucional, con profesionales que tengan la experiencia el ámbito militar y policial», lo que significaría mantener el concepto de justicia militar que, según destaca el régimen, existe y se aplica en otros países del mundo.
9 • El trabajo por horas
Una vieja aspiración del empresariado es la «flexbilización» de las normas laborales, para asimilarlas más al mercado laboral norteamericano y menos al europeo, como ocurre en la actualidad. La pregunta sobre el trabajo por horas parece responder a esa dinámica.
Aquí el Gobierno recuerda que «desde el año 2015 el Código de Trabajo no reconoce como válidos a los contratos de trabajo a plazo fijo con una fecha específica de inicio y de finalización de la relación laboral», y propone que la Constitución declare que el trabajo por horas no es precario. En ese sentido va la última pregunta: ¿Está usted de acuerdo con que se enmiende la Constitución y se reforme el Código de Trabajo y para regular los contratos de trabajo a plazo fijo y por horas, cuando se celebre por primera vez entre el mismo empleador y trabajador, sin afectar los derechos adquiridos de los trabajadores de acuerdo con el Anexo 11?
Para lograrlo, se propone una reforma al artículo 327 de la Constitución que diga que «Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El contrato a plazo fijo y por horas no constituyen formas de precarización laboral. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley».
Esta reforma constitucional atajaría los cuestionamientos de sectores sindicales sobre el trabajo por horas, y además, implica una reforma al Código del Trabajo que también permitirá que los contratos por horas puedan ser terminados con facilidad.
Según el régimen, la medida, en lugar de afectar a los trabajadores, contribuiría a generar empleo: «el proyecto de consulta popular pretende incorporar al mercado laboral ecuatoriano la vigencia de una figura contractual que flexibilice el mercado laboral ecuatoriano y amplifique las oportunidades de encontrar un trabajo formal y adecuado, para aquella población identificada, que enfrenta una realidad adversa en la búsqueda de condiciones mínimas de trabajo».