Los juristas Felipe Rodríguez y Arturo Moscoso debatieron en X (ex Twitter) sobre la divulgación de los supuestos chats atribuidos a Fernando Villavicencio, asesinado el 9 de agosto del 2023.
El debate, que ellos coinciden en que no da para esa red social —porque ahí a nadie le interesa la razón—, de tono respetuoso y con aportes a la reflexión, es preciso reproducirlo en el marco de los imperativos legales, morales y éticos que ha generado esta difusión. Para aportar al conocimiento del pensamiento de estos dos juristas, que tratan sobre un tema de actualidad y de vibrante polémica, Plan V reproduce el mismo, advirtiendo que este debate empezó con el artículo de Felipe Rodríguez en el portal Primicias, del cual citamos la fuente y el texto en su nota original.
FELIPE RODRÍGUEZ (PRIMICIAS)
«Los límites de la intimidad. El caso Villavicencio»
El revuelo del año se desató en redes. La Posta está haciendo públicas las conversaciones privadas de Villavicencio.
Y este escándalo necesita asentarse. Es fundamental salir del shock y dar un par de pasos al costado, para ver con distancia y cabeza fría este fenómeno.
Con esa cabeza fría, distante de cualquier pasión, alejado de amores, odios o rencores hacia quien fue el propietario de ese celular, me he propuesto dedicar esta columna a analizar, desde lo jurídico, cuáles son los límites del derecho humano a la intimidad.
¿Por qué? Porque leo opiniones vehementes de quienes no conocen el Derecho.
Empecemos por cuatro macro-reglas:
Todo ser humano tiene derecho a gozar de una vida privada, la cual pertenece a su esfera de intimidad personal y familiar; ésta no puede ser vulnerada por terceros.
Todo ser humano, por más beato que sea, tiene una vida íntima. La intimidad es una característica de la personalidad humana.
Las conversaciones entre dos o más personas, que se realizan sin ser públicas, son conversaciones privadas no susceptibles de intromisión.
El derecho humano a la intimidad, como todo derecho, no es absoluto; es decir, existen razones fácticas y jurídicas que permiten que se levante el velo.
Entonces, al ser un derecho humano, la regla general nos dice que es intocable; la excepción nos dice que hay circunstancias, muy pocas, en las que podemos vulnerarlo. ¿Cuándo? Allá vamos.
En primer lugar, no podemos confundir dos escenarios que están completamente separados:
Caso de validez probatoria: para la investigación de delitos, se necesita de orden judicial para ingresar en la intimidad. ¿Con qué fin? De que la prueba sea válida.
Caso de publicación en la prensa: cuando un hecho es de relevancia pública e incluye a un personaje público, el derecho a informar está revestido de especial protección y no se requiere de autorización judicial. Es una noticia, no un juicio.
Una vez entendida la diferencia radical entre un hecho noticioso y un elemento de prueba, es decir, entre un reportaje y un juicio, que nada tienen que ver entre sí, continuemos.
Usted no tiene derecho a escudarse en la “intimidad” cuando sus conversaciones por Whatsapp son, por ejemplo, la planificación de un sicariato, un mensaje extorsivo o la solicitud de un soborno.
La vida íntima está protegida siempre y cuando lo que se ejecuta en la intimidad, sea legal. Por ejemplo, si usted quiere hacer una orgía, adelante. Nadie tiene derecho a grabarlo sin su consentimiento y, mucho menos, a reproducir esa grabación. Hacerlo sería delito; un delito que afecta, además, a todos los participantes de la orgía.
Usted tiene derecho, en la intimidad, a escribirse mensajes de WhatsApp con sus amigos. Sí, tiene derecho, como hago yo, a hablar de temas filosóficos, de trabajo, a contar chistes picantes, a hablar pendejadas, a escribir en sentido figurado o con metáforas, etc. Y esa intimidad, por más nimio que sea su contenido, es intocable.
Pero usted no tiene derecho a escudarse en la “intimidad” cuando sus conversaciones por Whatsapp son, por ejemplo, la planificación de un sicariato, un mensaje extorsivo o la solicitud de un soborno.
En ese caso, para probar esa conversación en juicio, se requerirá de orden judicial, pero por su trascendencia pública, para que la prensa lo haga público, no se necesitará orden judicial. El interés público protegido no tiene nada que ver con el interés judicial reglado.
Nadie puede alegar intimidad para delinquir. La intimidad es un derecho limitado para desarrollarse legal y legítimamente en sociedad. Así como existe el derecho a la asociación lícita, al mismo tiempo está sancionada con cárcel la asociación ilícita. Así, igualito.
Queda evidenciado que existe otra excepción al derecho a la intimidad, que es clara como el agua en cualquier ordenamiento jurídico del mundo: se puede ingresar a la esfera de privacidad de un ciudadano cuando:
Existe un interés público y relevante que justifica la intromisión.
Se trata de un hecho noticioso grave.
Con esta corta introducción conceptual, permítanme analizar lo que está sucediendo con los mensajes de Villavicencio y plantear esta pregunta: ¿En qué casos un medio de comunicación estaría violando la intimidad y en qué casos no?
En caso de que la prensa publique mensajes que contengan conductas neutras, es decir, penalmente irrelevantes, tales como, mensajes amorosos íntimos, bromas obscenas entre amigos, conversaciones de trabajo con terceros, planificación de estrategia abogado-cliente, chismes de cocinera, chats inocuos sin trascendencia pública, delinque.
En caso de que la prensa publique conversaciones en las cuales se verifican sobornos, cohechos, concusiones, dinero no declarado al SRI, pero, además, conductas inmorales como financiamiento de reportajes periodísticos para destruir reputaciones, para menoscabar el derecho humano a la información o maniobras políticas que distorsionen los valores democráticos, no delinque.
Sólo quien está vivo tiene intimidad, pues al ser la intimidad un atributo del ser humano vivo, no se puede violar la intimidad de una persona fallecida.
Todo lo anterior nos lleva a seguir planteando preguntas: ¿Y qué con la intimidad de terceros, quienes participan en las conversaciones y nos son personajes públicos?
Hago esta pregunta para partir de una premisa elemental del Derecho: sólo quien está vivo tiene intimidad, pues al ser la intimidad un atributo del ser humano vivo, no se puede violar la intimidad de una persona fallecida.
En la doctrina a esto le llamamos: delito imposible ante un derecho post mortem no reconocido.
Ahora bien, ¿qué onda con la intimidad de los terceros intervinientes? La respuesta es sencilla: si usted participa en conversaciones que, por su contenido delictivo, no están revestidas de protección, no puede alegar que se vulnera su intimidad.
Si son conversaciones neutras, es decir, penalmente irrelevantes y éstas se publican, violan su intimidad.
Sobre este tema se han escrito libros enteros. Hasta Cortes Supremas de todo el mundo se han pronunciado y créanme, me gustaría explayarme en un par de decenas de páginas más, pero esta es una columna y aquí se empieza a acabar mi espacio.
No quiero irme sin dejar una última idea y una última pregunta.
La idea: mucho cuidado, que una conversación, por tan grave que parezca, sin contexto, puede interpretarse de una forma diametralmente opuesta al verdadero mensaje que el emisor envió al receptor, más aún en una lengua tan hermosa como la nuestra.
Por eso, quienes lideran el reportaje, no son responsables del contenido de lo que publican, pero sí de cómo lo publican.
La pregunta: Norero también estaba muerto cuando todos hicieron fiesta y confeti con sus chats. Con la mano en el corazón, olvidándose de afectos y desafectos, en este caso: ¿Cuál es la diferencia? ¿El lado de la cancha en el que usted se encuentra?
Espero que esta columna les sirva a todos, a fanáticos y odiadores de Villavicencio o de La Posta, en igual medida, a suprimir sus pasiones y a ver la realidad de forma objetiva.
Espero que así puedan por fin distinguir entre una verdad objetiva, una verdad subjetiva y una opinión enardecida.
ARTURO MOSCOSO:
«¿Es legítimo divulgar estos chats cuando el fallecido no puede defenderse?»
«Felipe Rodríguez, como siempre, impecable en su análisis de los límites de la intimidad en el caso de los chats de Villavicencio. Sin embargo, creo que hay puntos importantes que merece la pena abordar.
«Primero, sobre el derecho a la intimidad. En Ecuador, la Constitución (Art. 66, num. 18) garantiza el derecho al honor y al buen nombre. Aunque el texto no menciona a personas fallecidas, la protección de la memoria y la dignidad, creo yo, debería extenderse post mortem, ya que una persona fallecida aún puede sufrir daños a su imagen y su reputación, con consecuencias para sus familiares, con el agravante de que ya no puede defenderse.
«En esa línea ha sido interpretado en otros ordenamientos jurídicos, como España, país en que la Ley Orgánica 1/1982 permite que los familiares defiendan la intimidad y el honor del fallecido, reconociendo la continuidad de estos derechos para preservar la memoria de quienes no pueden defenderse.
«Felipe menciona que «solo quien está vivo tiene intimidad.» ¿Es así? Creo que hay que reflexionar en que la intimidad no es solo un atributo biológico, sino un derecho de la personalidad, que refleja dignidad y respeto. Esta esencia de la intimidad sigue siendo relevante tras la muerte, pues la memoria y la dignidad de alguien que falleció también merecen respeto.
«Además, la divulgación de información íntima de alguien que ha fallecido no solo afecta su memoria, sino también a sus allegados, quienes pueden sufrir emocionalmente por la exposición de esa intimidad. Así, el respeto a la intimidad post mortem también se fundamenta en la protección de los familiares y el legado de la persona.
«Sin embargo, la pregunta sigue: ¿es legítimo divulgar estos chats cuando el fallecido no puede defenderse? Aquí es donde se cruzan los conceptos de lo “legal” y lo “legítimo”. Puede que sea legal en ciertos casos, pero ¿es ético? Creo que la deontología jurídica nos invita a reflexionar.
¿Es legítimo divulgar estos chats cuando el fallecido no puede defenderse? Aquí es donde se cruzan los conceptos de lo “legal” y lo “legítimo. Puede que sea legal en ciertos casos, pero ¿es ético? Creo que la deontología jurídica nos invita a reflexionar”.
«Otro punto esencial en el que hay que reflexionar es el de la veracidad de los chats. ¿Sabemos si esos chats son auténticos? En estos casos, siempre cabe el riesgo de manipulación o tergiversación. Aquí cabe citar a Felipe: «La idea: mucho cuidado, que una conversación, por tan grave que parezca, sin contexto, puede interpretarse de una forma diametralmente opuesta al verdadero mensaje que el emisor envió al receptor, más aún en una lengua tan hermosa como la nuestra.»
«También está el debate sobre la privacidad en contextos de presuntos delitos. No creo que la intimidad desaparece automáticamente si existen sospechas. Hasta que se prueben los delitos, la presunción de inocencia y el derecho a la intimidad deberían mantenerse intactos. Además, ni siquiera sabemos con certeza de quiénes son esos chats. Pero ese es un grave problema de las redes sociales y de ciertos medios irresponsables, pero que merecen otro debate.
«Ahora, en términos de configuración de delitos por la divulgación de los supuestos chats, hay que tener en consideración ciertas normas del Código Orgánico Integral Penal (COIP):
—Violación a la intimidad (Art. 178): divulgar información privada sin autorización puede constituir un delito si causa daño al honor o la dignidad.
—Calumnia (Art. 182): imputar un delito falso a una persona puede configurar un delito contra el honor.
—Injuria no calumniosa (difamación) (Art. 396): si los chats o los tuits, entrevistas o post que los acompañan contienen expresiones que ofendan la dignidad de alguien, esto también podría constituir un delito.
—Falsificación y uso de documento falso (Art. 328 ): en caso de manipulación de los chats, se podría configurar un delito de falsificación.
—Falsificación informática (Art. 234.1) Podrían configurarse otros delitos adicionales relacionados a la manipulación y divulgación de los chats.
«También hay que analizar otras situaciones deontológicas, como la obligación de respetar la privacidad, incluso en casos complejos, y de no prejuzgar cuando no hay pruebas contundentes. La divulgación debe ser responsable, considerando siempre la posibilidad de que el material no sea auténtico o esté manipulado.
«Hay que recordar también que, con respecto a la pregunta de Felipe sobre los chats de Norero y su difusión, es que ésta fue hecha por la Fiscalía, a diferencia de los de Villavicencio.
«El análisis de Felipe abre un debate necesario sobre la intimidad y el honor en situaciones delicadas. Pero creo que debemos recordar que la privacidad de una persona, viva o fallecida, merece respeto, sobre todo si los hechos no han sido probados ni esclarecidos. ¿Dónde trazar la línea entre la verdad pública y el respeto a la memoria y dignidad de alguien que ya no está para defenderse?»
RESPUESTA DE FELIPE RODRÍGUEZ:
“En materia penal no se puede calumniar o injuriar a un muerto”.
«Querido Arturo, te agradezco el hilo directo, académico y desafiante.
«Si bien soy defensor de que X nunca es el espacio adecuado para un sesudo debate, porque aquí el público no es el adecuado (aquí la verdad no es prioridad ni importa), te propongo que en algún momento busquemos un espacio universitario para debatir estos temas, hermosos, necesarios y apasionantes.
«En todo caso te respondo sumariamente: coincido con casi todo lo que dices, pero recuerda que mi columna no es sobre legitimidad, sino sobre legalidad. En este espacio prefiero suprimir mis opiniones subjetivas y sólo expresar mis criterios objetivos. El «deber ser» lo dejo para las aulas. Por otro lado, en materia penal no existe el honor post mortem. Tampoco existe en España (ojo, que digo: en penal). Lo que existe en otros países es la posibilidad de iniciar acciones civiles en casos de afectaciones susceptibles a ser reclamados por familiares, siempre y cuando la conducta haya sido arbitraria o ilegal.
Lo que existe en otros países es la posibilidad de iniciar acciones civiles en casos de afectaciones susceptibles a ser reclamados por familiares, siempre y cuando la conducta haya sido arbitraria o ilegal.
«En materia penal no se puede calumniar o injuriar a un muerto. De hecho, tengo un libro escrito (en el 2017 y cuya segunda edición salió este año) con un capítulo entero sobre el tema. Dato curioso: en Ecuador tuvimos un tipo penal arcaico, hace mucho tiempo derogado, que se denominaba «ofensas al cadaver». A esta clase de delitos Jiménez de Asúa los denominaba «delitos vagos» por su ecléctica forma de conformación típica. Por suerte, hoy ya no existen por ser violatorios a todos los principios fundamentadores del sistema penal. Pero reitero, en materia penal, no existe la posibilidad que mencionas y, obviamente, yo hablo siempre desde mi especialidad en tanto y cuando aquí se ha comentado en exceso que se habría «delinquido».
«Pero son muchas preguntas e hipótesis que dejamos mutuamente sobre la mesa y que, cuando quieras, en cualquier espacio académico, nos podemos sentar de lados opuestos de la cancha para debatirlos con la extensión y profundidad que merece el tema.
RESPUESTA DE ARTURO MOSCOSO: “¿Qué pasa con los derechos de esas personas que supuestamente chatearon con Villavicencio?”
«Querido Felipe, agradezco tu respuesta. Coincido contigo en que X puede no ser el espacio ideal para debates profundos y me encanta la idea de trasladar esta conversación a un foro académico donde podamos explorar con mayor amplitud temas como la libertad de expresión y su doble dimensión, el derecho a la intimidad y el derecho al honor desde aspectos que vayan más allá del estrictamente penal. Comprendo que te centras en la legalidad y exclusivamente en el ámbito penal. Sin embargo, considero relevante ampliar el análisis hacia las consecuencias civiles y éticas de la divulgación de información que involucra no solo a personas fallecidas, sino también a los terceros mencionados en los chats, conversaciones de las que, además, no sabemos su origen.
«Y aquí surge una cuestión importantísima: ¿qué pasa con los derechos de esas personas que supuestamente chatearon con Villavicencio? La divulgación de esas conversaciones sin ningún filtro y sin ninguna comprobación creo que plantea serias interrogantes sobre sus derechos y las responsabilidades civiles y penales del “medio” que hace la difusión, que además va cargada de acusaciones de delitos realizadas con una liberalidad que espanta. »
Es por esto que mencioné en mi hilo una serie de delitos que no necesariamente se dirigen a la intimidad del fallecido, pero sí a la forma en que se accedió y se divulgó la información. Pienso que, además de las implicaciones éticas y deontológicas, hay un abanico de posibles consecuencias penales en relación con la forma en que se maneja y se divulga esta información, más allá de la persona fallecida.
«En todo caso, me encantaría profundizar en estas cuestiones contigo en un espacio universitario, como propones, porque estos temas, además de ser necesarios y apasionantes, son cruciales para fortalecer el ejercicio democrático y el respeto por los derechos fundamentales».