Hasta el momento, el presidente de la República y los voceros del gobierno no han podido concretar qué cambios constitucionales se requieren para determinar la vía constitucional de reforma. Sin embargo, el debate constitucional ha girado alrededor del cómo hacer esa reforma. La gran mayoría de constitucionalistas y políticos se han pronunciado por la vía de reforma parcial de la constitución. Una minoría, con argumentos harto deleznables, ha sostenido que se debe convocar a una asamblea constituyente saltándose el mecanismo previsto por la Constitución y por los dictámenes de la Corte Constitucional.
Expreso mi criterio sobre el para qué una reforma y mi opinión sobre los argumentos en contra del control constitucional.
¿Para qué una reforma constitucional?
Una reforma normativa seria y profunda debería tener como presupuesto un buen diagnóstico sobre lo que se quiere reformar. Esto para no caer en las típicas falacias de que cambiando una norma jurídica, cambia la realidad; o que la norma jurídica es la causa de los graves problemas sociales.
Un ejemplo. Se ha escuchado, por parte del presidente de la República, que se quiere cambiar la Constitución porque el “hipergarantismo” favorece a los delincuentes. Me parece, como hipótesis, que cambiando la Constitución no mejorará por sí sola la seguridad ciudadana ni eliminará el crimen organizado. De hecho, ya se han hecho varias reformas constitucionales y legales con esa justificación. Se han endurecido las penas, se ha autorizado sacar a las Fuerzas Armadas por asuntos de seguridad interna, se ha permitido la extradición. Hechos los cambios normativos, la realidad ha empeorado. Simplemente porque las causas del crimen organizado no se encuentran en los textos normativos. Y si de derechos se trata, las peores masacres de la región se han producido en cárceles. Sigue teniendo validez reconocer que tienen derechos y que deben ser respetados.
Considero que el gran problema de la Constitución ha sido el incumplimiento de los derechos reconocidos en su texto. Los derechos tienen la función de orientar a todos los poderes del Estado.
Muchos de los problemas que tiene el Ecuador, como el desempleo, la inequidad en la distribución de riqueza, el crimen organizado y la violencia, se pueden resolver con políticas públicas integrales y a largo plazo, dentro del marco constitucional vigente. No hace reforma constitucional alguna para esos problemas.
Considero que el gran problema de la Constitución ha sido el incumplimiento de los derechos reconocidos en su texto. Los derechos tienen la función de orientar a todos los poderes del Estado. El legislativo debe expedir normas para expandir y desarrollar los derechos; el ejecutivo debe formular y ejecutar políticas públicas para promover los derechos; el judicial debe garantizar los derechos cuando se vulneren. Los poderes tradicionales han fallado, no la constitución.
Si el diagnóstico es que la estructura del poder del Estado no ha sido funcional para reconocer, promover, desarrollar y garantizar derechos, entonces procedería una reforma parcial de la constitución para reorganizar el poder.
La pregunta que orientaría la reforma constitucional debería ser ¿qué reformas a la estructura del Estado se deben hacer para garantizar el ejercicio de derechos reconocidos en la Constitución? Una pregunta de este tipo partiría de saber cómo se vulneran los derechos en los lugares donde hay crimen organizado, pobreza, discriminación, muertes indebidas, dolor del pueblo. Para luego saber cómo debería organizarse el Estado para resolver esos problemas.
Me late que todas las reformas constitucionales que se han hecho después de aprobada la Constitución, sin excepción, han estado encaminadas a fortalecer la imagen presidencial y el poder de turno. Y me parece que esta vez, por los discursos alrededor de la reforma y de los caminos que quieren seguir, no va a ser la excepción.
Ahora, analicemos las justificaciones para convocar a una asamblea constituyente.
¿Cómo cambiar la Constitución?
En los Estados democráticos contemporáneos, todo poder público está sometido a la Constitución. Para someter a los poderes y garantizar que la Constitución sea la norma suprema se tienen dos mecanismos. El uno es contar con un juez de la constitución, que en Ecuador es la Corte Constitucional, y el otro es que no se puede reformar el texto constitucional como si fuera una ley o un decreto. Si podría reformarse con ley o decreto entonces el presidente o los asambleístas estarían sobre la constitución y no les sometería. A este principio se le denomina “rigidez constitucional”. Es, pues, una garantía para que la constitución y los derechos reconocidas en ella se respeten.
Se han endurecido las penas, se ha autorizado sacar a las Fuerzas Armadas por asuntos de seguridad interna, se ha permitido la extradición. Hechos los cambios normativos, la realidad ha empeorado.
Por esta razón, el mecanismo de reforma constitucional es complejo, requiere tiempo, debates extraordinarios, y también una o varias consultas populares. Esto consta en el hoy famoso y denostado artículo 444 de la Constitución. Para convocar a una asamblea constituyente se requiere de un pedido con justificación, estatuto y pregunta; un dictamen favorable de la Corte Constitucional; una consulta popular para saber si el pueblo quiere ir a constituyente; una elección para votar por las personas asambleístas; y, luego de elaborar un proyecto de constitución, un referéndum para aprobar el proyecto.
Estos pasos han sido reiterados y desarrollados por la Corte Constitucional en varios fallos. Entre ellos, uno en el que se razonó sobre los límites a la constituyente y los plenos poderes, otro en el que se sistematizó con cierto detalle sobre los pasos a seguir para la reforma constitucional y otro en el que se aclaran los requisitos para una convocatoria a asamblea constituyente.
De esos fallos constitucionales, el entonces juez Herrería Bonnet votó con la mayoría, es más él ha sido ponente en cuatro dictámenes sobre los requisitos para ir a una asamblea constituyente. En esos dictámenes él reafirmó los valores constitucionales y los mecanismos constitucionales de reforma.
Para sorpresa de cualquier persona jurista y ciudadana, contrario a lo que votó cuando juez, Herrería Bonnet ha aparecido en varios medios de comunicación. Pocos meses después de haber dejado de ser juez constitucional abandera la más disparatada interpretación constitucional de la reforma constitucional, rechaza sus posiciones jurídicas y se muestra rebelde ante sus propios dictámenes.
Estas son sus tesis que recientemente aparecieron en un medio escrito de comunicación:
- La elección de presidente equivale a una consulta popular. Afirma que la asamblea constituyente fue una propuesta de ambas candidaturas finalistas y que “el 90% de los ecuatorianos quiso que haya una asamblea constituyente que elabore una nueva constitución.” Herrería sabe que uno de los principios del control constitucional de las consultas populares es la claridad y la lealtad al votante. Sobre la asamblea constituyente, esto no hubo en la campaña. Aún hoy no sabemos por qué camino y qué reforma concreta quiere hacer el gobierno. Ese argumento cae por su propio peso.
- La constitución que rige al Ecuador es la francesa de 1793. En esa Constitución, según Herrería, “una generación no puede condenar a las venideras a la misma Constitución. Han pasado 17 años [desde la aprobación de Montecristi], casi una generación.” No es comprensible por qué aceptar una norma de otro país y del siglo XVIII y rechazar la norma vigente en Ecuador (artículo 444 de la Constitución). Pocas semanas después de dejar la Corte, Herrería parece no saber sobre cuáles son las fuentes del derecho.
- Un régimen alimentario culturalmente apropiado es, al igual que el buen vivir y la soberanía alimentaria, “hojarasca”. Además hay cortapisas a inversiones, como la participación del Estado en las inversiones privadas. Detrás de estas afirmaciones quizá esté la razón fundamental de una deseada reforma. La constitución vigente reconoce los derechos y la importancia de quienes no tienen, entre otros problemas, alimentación adecuada; también establece las condiciones para que el Estado cuente con recursos para atender lo que no es rentable para los inversionistas, como la salud y la educación pública. Si las inversiones extranjeras de la que tanto habla el gobierno estaría encaminada a garantizar derechos, no dudaría un segundo en ser el primero en defenderlas. Pero lo que buscan las empresas es lucro y al menor costo. Una reforma, como lo plantea Herrería, favorece los intereses de empresas en lugar de la soberanía alimentaria. Inaceptable justificación.
- “La única salida es que la Función Ejecutiva envíe su proyecto de Constitución al Consejo Nacional Electoral para que someta a decisión del pueblo.” Acá es donde Herrería se contradice más con sus votos, desconoce la constitución, argumenta que hay que saltarse los dictámenes de la Corte porque estarían en contra de una conformación de especialistas. Efectivamente, la Corte, palabras más, palabras menos, se ha pronunciado en contra de una constituyente de notables porque carecería de legitimidad democrática. Acá está en juego la concepción democrática de un Estado, que evidentemente Herrería no comparte.
- El artículo 1 de la Constitución faculta al presidente para llamar directamente al pueblo para que apruebe el proyecto de constitución elaborado por especialistas. “Hay que pasarse por encima de la Corte”, afirma sir rubor. Esta interpretación y este llamado a desconocer y desacatar a la Corte es muy peligrosa. En ese artículo, entre otras cosas, se afirma que “la soberanía radica en el pueblo.” Esa norma no regula el procedimiento de reforma constitucional, que está en el 444, y que regula la forma cómo la soberanía del pueblo se ejerce en una reforma constitucional. Afirmar que el artículo 1 permite cualquier tipo de procedimiento para el cambio constitucional no tiene asidero alguno. En primer lugar ser presidente no es sinónimo de ser pueblo. Si bien es mandatario, según la Constitución solo puede ejercer las competencias que le otorga la Constitución. Y entre esas competencias está de tener iniciativa para la reforma constitucional, pero sometiéndose a los controles y procedimientos constitucionales. En segundo lugar, los “especialistas” que redactarían la constitución tendrían cualquier atributo menos el de representar al pueblo.
- La Corte Constitucional tiene poderes exorbitantes y abusa de ellos. La expedición de resoluciones que limitan poderes son evidencia, según Herrería, de “la dictadura de los jueces.” Curioso y cínico argumento. Mientras era juez parece que no le importaba ser parte de una dictadura y ejercer ese poder. Es sorteado y denuesta la magistratura que ejerció. ¿Por qué no renunció antes?
Podría conceder que la Corte Constitucional tiene más competencias de las que debería, no aquellas que son limitantes a los excesos de poder, sino las que hacen que tenga una sobrecarga de trabajo, como la acción extraordinaria de protección. Pero a Herrería le molesta justamente las potestades de control al poder ejecutivo.
¿Por qué el ex juez cambió de opinión jurídica en tan poco tiempo?, me pregunto.
Pero quizá lo que más preocupa de su posición jurídica es que Herrería está instigando a violar la Constitución y podría estar contribuyendo a cometer algún delito contra el Estado constitucional. Él es un político viejo y está jugando con fuego. Sabe que la política es volátil y que el poder no es eterno. Una arbitrariedad de este tamaño le puede costar caro al presidente y a quienes respalden su tesis de romper la Constitución. Más de un presidente, y por razones menos graves, ha sido perseguido penalmente. No hay que olvidar la historia y, más bien, conviene ser prudentes, actuar con humildad y con sabiduría, que es lo que no se nota en las declaraciones del ex juez constitucional.