“Los jueces hablan por sus fallos”, es una expresión utilizada entre jueces y abogados, que da cuenta de la ética con la que deben actuar aquellos y aquellas a quienes se les ha concedido el honor y el privilegio de ejercer la función jurisdiccional. Esta expresión de origen anglosajón, entre otros aspectos, implica que la legitimidad y autoridad de jueces y magistrados emanan de la solidez de los argumentos que sustentan sus decisiones. Mientras más alta es la magistratura, más contundentes, técnicos y profundos deben ser los fundamentos de dichas decisiones por la relevancia de sus efectos.
En los últimos meses el país ha atestiguado los apremios ilegítimos que desde el gobierno central se han dirigido a diversos jueces, incluidos los magistrados de la Corte Constitucional, la más alta corte de justicia del país. Sobre esta Corte, las presiones se han dejado sentir con inusitada fuerza en las últimas semanas, y como respuesta ante dicha intimidación diversos grupos de la sociedad civil hemos expresado nuestra solidaridad.
Dichas expresiones de solidaridad obedecen a la independencia y reconocimiento que la Corte ha logrado proyectar en gran parte de la sociedad y derivan precisamente de la calidad de muchas de sus decisiones y del rol que, de cierto modo, dicha corte ha jugado en el último tiempo en la defensa de la fracturada institucionalidad ecuatoriana. Suena y es fácil decirlo, pero en momentos en los que las presiones y apremios ilegítimos son más fuertes, es precisamente donde la Corte y sus magistrados deben someterse con más rigor a estos altos estándares para mantener su investidura y autoridad democrática. En ese sentido, ceder ante las intimidaciones no los fortalece, menoscaba su legitimidad y los deja aún más expuestos y sometidos al poder ilegítimo que los acosa.
Por eso resulta incomprensible y dolorosa la decisión adoptada por la Corte, en el examen de constitucionalidad del Tratado de Protección de Inversiones, suscrito entre Ecuador y los Emiratos Árabes Unidos (EAU), pues dicho fallo, timorato y deficiente es, a todas luces, una cesión ante el hostigamiento del gobierno nacional y su maquinaria persecutoria.
Esto porque la Corte, la más alta corte del país, la institución llamada a defender la Constitución, al excluir artificialmente del Art. 422 de la Constitución las controversias de inversión basadas en violaciones al tratado, ha adoptado una decisión que vacía de contenido a la disposición que, muy probablemente, es el artículo constitucional más atacado por los grupos de poder de este país, pero al mismo tiempo, el más defendido en las urnas por las y los ecuatorianos.
En la consulta popular del 24 de abril del 2024, en la que entre una serie de preguntas se consultó sobre una reforma al artículo 422, que al haber sido negada, cerró la puerta para su aplicación en los términos que hoy ha aceptado la Corte.
Para comprender la irracionalidad de esta decisión y porqué es un autoatentado a la legitimidad y la autoridad de la Corte, es preciso hacer un ejercicio de memoria.
En primer lugar, es importante recordar que el artículo 422 de la Constitución —que prohíbe expresamente ceder jurisdicción soberana en tratados internacionales a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales y comerciales entre particulares y el Estado— fue en su momento incluido en la Constitución de Montecristi, precisamente como una respuesta frente al repudio de la ciudadanía a los casos Chevron y Occidental. Desde una perspectiva histórico-constitucional es imposible negar la relación de dicha disposición constitucional con el arbitraje de inversiones; para ello solo basta pasar revista a las actas de discusión de la Asamblea de Montecristi.[1]
En segundo lugar, es necesario tener presente que durante la vigencia de la Constitución del 2008 —ratificada con el 63.9% de los votos— la misma Corte Constitucional, entre el 2010 y el 2023, aplicando el artículo 422, se pronunció en al menos dieciocho ocasiones, señalando la inconstitucionalidad total o parcial, de diversos tratados internacionales, fundamentalmente porque contenían cláusula de arbitraje internacional estado-inversor. En esos mismos años (2018) se presentó, con más pena que gloria, un pedido de interpretación del artículo 422 de la Constitución planteado por la Asamblea Nacional, con la finalidad de limitar la aplicación de esta disposición, en términos muy parecidos a los que hoy ha aceptado la Corte, y que en dicha ocasión, fue rechazada por improcedente.
En tercer lugar, seguramente la mayoría de nuestros lectores y lectoras recordarán que en la consulta popular del 24 de abril del 2024, en la que entre una serie de preguntas gancho sobre seguridad —quién puede negarse a recibir más seguridad— se consultó a la ciudadanía directamente sobre una reforma al artículo 422, que al haber sido negada, cerró la puerta para su aplicación en los términos que hoy ha aceptado la Corte. Esta pregunta, a pesar de su engañosa inclusión y la gigantesca maquinaria estatal puesta en marcha para lograr su aprobación, fue rechazada con el 65% de los votos.
Este brevísimo recuento es insoslayable, pues nos permite apreciar de manera clara y transparente el fraude que el dictamen elaborado por la jueza Claudia Salgado reviste en contra de la Constitución del 2008, en contra de las decisiones y argumentos de la propia Corte Constitucional y especialmente en contra de la voluntad popular expresada en la consulta.
El fraude contra la Constitución se configura porque el dictamen de la Corte limita la aplicación del Art. 422, dejando fuera las controversias basadas en el contenido del tratado y las controversias sobre inversiones, que son precisamente las controversias más lesivas a los intereses del Estado, y que en su momento, dieron lugar a los írritos laudos arbitrales de Chevron y Occidental que originaron la necesidad de que el Constituyente incluyera el artículo 422.
El fraude es también contra la voluntad popular expresada en consulta popular —mecanismo de democracia directo— refrendada por los mismos precedentes de la Corte, que ha manifestado que el “(…) mandato popular que ostenta igual jerarquía y fuerza normativa que la Constitución, por ser parte integrante de la misma (…)”.[2] Al hacer la distinción entre controversias basadas en el tratado y controversias de inversión, la Corte está aceptando, de manera literal, la propuesta de redacción del Art. 422 planteada por el ejecutivo en abril de 2024 y que fue rechazada mayoritariamente por la ciudadanía.
El dictamen redactado por la jueza Salgado se sostiene casi exclusivamente en la diferenciación abstracta entre los conceptos de tratado y contrato. Una distinción que cualquier estudiante o practicante del derecho internacional sabe que es polémica y porosa.
Finalmente, existe también un fraude en contra de las reiteradas decisiones de la Corte. En este punto, más de alguno podrá sostener que los tribunales pueden modificar sus propias decisiones, lo cual en estricto sentido jurídico es posible, pero es justamente aquí donde radica el autoatentado a su legitimidad y autoridad.
Todo cambio de un criterio jurisprudencial exige una motivación reforzada que tenga sustento en el hecho indiscutible de que el precedente ha devenido en manifiestamente incorrecto, incompatible con la Constitución o generador de resultados injustos, o bien cuando se han producido transformaciones relevantes en el contexto normativo, social o fáctico que justifican su revisión. A lo anterior debe sumarse la necesidad de preservar la coherencia del ordenamiento jurídico y la garantía de otorgar una protección más adecuada de los derechos fundamentales.
Ninguna de estas condiciones elementales se satisface; el dictamen redactado por la jueza Salgado se sostiene casi exclusivamente en la diferenciación abstracta entre los conceptos de tratado y contrato. Una distinción que cualquier estudiante o practicante del derecho internacional sabe que es polémica y porosa, como bien lo sostiene el juez Ali Lozada en su fallo disidente, al señalar que las violaciones de un tratado y las violaciones de un contrato pueden solaparse. Este traslape, además, queda manifiesto en el mismo tratado en su artículo 1, al definir que la “inversión” protegida incluye, entre otros aspectos, los derechos derivados de contratos, los derechos de créditos y prestaciones con valor financiero que emanen de contratos, y otros derechos surgidos de contratos, por ejemplo: concesiones, licencias, permisos.
Por otro lado, los precedentes, lejos de devenir en injustos o incompatibles, son cada vez más actuales, tanto así que hoy existe un consenso casi universal sobre la perversidad, injusticia y lesividad para los Estados del sistema de inversiones, así como su nula relación con la atracción efectiva de inversiones.[3]
Finalmente, la decisión de la Corte es manifiestamente incompatible con el modelo de desarrollo que establece la Constitución de Montecristi y constituye un riesgo potencial para la garantía de derechos. Hoy en día, es ampliamente conocido en la literatura jurídica y económica comparada la limitación que el arbitraje internacional implica para los Estados, en la definición de políticas públicas ambientales, fiscales y de salud, y la impunidad que el sistema entrega a los capitales extranjeros frente a violaciones de derechos humanos.[4]
En tiempos en que la convivencia democrática y el respeto por el orden jurídico se encuentran seriamente deteriorados por el autoritarismo y la ambición de una clase económica abyecta —que no ha dudado en utilizar el aparataje estatal para perseguir a la oposición y expedir leyes y decretos inconstitucionales destinados a promover la zozobra, limitar las libertades y favorecer sus intereses particulares—, la voz de las y los jueces, expresada a través de sus fallos, debe resonar con claridad argumentativa y sólidos fundamentos teleológicos.
Hoy más que nunca, sus decisiones constituyen el último enclave que nos separa de una tiranía absoluta, en la que los recursos públicos son dilapidados, los intereses comunes son pisoteados y nuestros derechos, sistemáticamente vulnerados.
[1]Acta 038 del Pleno de la Asamblea Constituyente véase en: https://archivo.asambleanacional.gob.ec/uploads/r/repositoriodigital/8/b/f/8bf4809b7d681dfada1a9ee895a17ee4a017f127bd6b166a139d586deacf31b4/AC-07-08-038.pdf
[2] Corte Constitucional del Ecuador, Auto de verificación 2-19-IC/23, véase en: https://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic3MzlkNjI0YS04YWM0LTQ0M2EtYmEzZi1kMTI2YzNmMzI5NTYucGRmJ30%3D?utm_source=chatgpt.com
[3] Brada, Josef C., Zdenek Drabek, and Ichiro Iwasaki. 2020. “Does Investor Protection Increase Foreign Direct Investment? A Meta-Analysis.” Journal of Economic Surveys 35(1): 34-70. https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1111/joes.12392. See also Pohl, Joachim. 2018. “Societal benefits and costs of International Investment Agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence,” OECD Working Papers on International Investment. https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en. Veáse también Informe Ejecutivo, Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones en Ecuador –CAITISA-
[4] David R. Boyd, Special Rapporteur on the issue of human rights obligations relating to the enjoyment of a safe, clean, healthy and sustainable environment. 2023. “A/78/168 Paying polluters: the catastrophic consequences of investor-State dispute settlement for climate and environment action and human rights.” https://www.ohchr.org/en/documents/thematic-reports/a78168-paying-polluters-catastrophic-consequences-investor-state-dispute